黃玉燁——中南財經政法大學教授

    首先非常感謝主辦方清華大學、協辦單位中財知識產權研究中心的邀請和安排，讓我有機會到此和各位專家探討網絡游戲產業發展中的法律問題。

    我們這一單元的主題是“反不正當競爭法下的網絡游戲競爭問題”，我就談一談網絡游戲直播主播跳槽的《反法》規制吧。今天上午，孫磊法官提到大主播作為網紅收入特別可觀，年薪大多都可以達到一千萬元以上，與此同時，一個優秀的大主播也是網絡游戲直播平臺的優勢競爭資源，能夠為直播平臺帶來巨大的經濟利益。現在網絡游戲直播主播“跳槽”的現象比較常見，如果是正常的人才流動應該是屬于合法行為；如果是直播平臺違反正常的商業道德去“挖角”，則應當受到法律規制。

    1問題的提出：魚趣公司訴炫魔公司、脈淼公司、朱浩侵害著作權及不正當競爭糾紛案

    我想先介紹一個案例。目前我們探討比較多的是“斗魚訴耀宇案”，主要研究網絡游戲畫面的著作權保護問題，今天上午也討論了很多。但是對魚趣公司訴炫魔公司、脈淼公司、朱浩侵害著作權及不正當競爭糾紛案好像關注比較少。這個案子經過了武漢東湖新技術開發區人民法院和武漢市中院兩級法院的審理，這個案子判得很好，判決書寫得好，說理很充分。我們會議資料里有收錄這個案例，所以特別推薦給大家。這個案子主要是關于網絡游戲主播被挖角所引發的著作權侵權糾紛和不正當競爭糾紛。朱浩與魚趣公司簽約成為斗魚TV“爐石傳說”游戲獨家簽約主播，約定游戲解說視頻、協議游戲解說音頻的各項權利、權益（包括但不限于著作權、商標權等知識產權）屬于魚趣公司獨家所有。五年的合同期，結果他不到一年就跳槽到另外一個直播平臺——全民TV，進行“爐石傳說”游戲解說，為此引發了糾紛。

    這個案子涉及到四個問題，第一個是游戲畫面是否構成類電作品，今天上午我們探討過的，也不屬于我們這節的主題，時間關系，我就不談了。第二個是主播的解說是否是口述作品，這個問題一般能夠達成共識，即解說有可能成為著作權保護的作品，關鍵看其是否具有獨創性。這里我想主要探討第三、第四個問題，即主播跳槽行為應適用《勞動合同法》還是《反法》，直播平臺的“挖角”行為是否可以適用《反法》第二條。

    2主播跳槽適用《勞動合同法》還是《反不當正競爭法》？

    主播跳槽首先應當適用《勞動合同法》。主播分為兩種，非簽約主播和簽約主播。今天討論的是簽約主播，即大主播，往往是直播平臺的優勢競爭資源。這種簽約主播和原直播平臺是簽訂有協議的，因此受合同法律規制，按照《勞動合同法》第22—24條的規定，允許用人單位和主播簽訂競業禁止條款，如果違約，則應承擔違約責任并且賠償經濟損失。本案中的主播朱浩在合同約定期限內被挖角，到其他直播平臺從事與其在原簽約平臺相同的工作，進行“爐石傳說”游戲的直播與解說，顯然構成違約，應該按照合同約定承擔違約責任，并且受競業禁止的約束。

    3直播平臺的挖角行為是否應該受到法律的規制？

    主播違反合同的約定跳槽，可以適用有關的合同法律。但是我們知道，合同只對合同雙方當事人有法律約束力，對第三方是沒有法律效力的，而這個合同的雙方當事人是主播和主播原來的簽約平臺，因此，把主播挖走的直播平臺就不能受合同約定的約束。那么，這里涉及到的問題是，直播平臺的挖角行為是否應該受到法律的規制？直播平臺用高薪利誘競爭對手的優勢競爭資源大主播，以此來提升自己的競爭力，也同時削弱了他人的競爭實力，這屬于典型的損人利己行為，毫無疑問應當受到法律的規制。那么，該行為能否適用《反不當正競爭法》的有關規定？從《反法》規定的不正當競爭行為類型來看，該“挖角”行為顯然不在里面。那么，我們能否適用《反法》第二條一般性條款規定呢？

    在討論直播平臺“挖角”行為能否適用《反法》第二條時，我們首先需要闡釋知識產權保護和《反法》保護的關系，因為這個案子同時涉及到了著作權保護的問題，即網絡游戲直播畫面、解說是否受著作權的保護。經過今天上午的討論也發現，爭議還比較大。從實踐來看，許多不能通過著作權、商標權等知識產權保護的糾紛，最終通過反不正當競爭法保護得以解決。因此，有觀點認為《反法》是對知識產權的一種補充保護，規制與知識產權有關的市場競爭秩序。記得2003年，楊明教授就寫了一篇文章——《試論反不正當競爭法對知識產權的兜底保護》，他這個觀點一直到現在都是非常適用的。我覺得目前遇到的什么網絡游戲直播畫面、體育賽事節目、作品名稱的保護、游戲抄襲認定等問題，當我們難以用現有的知識產權制度對相關權利人的合法權益進行保護的時候，如果它屬于不正當的競爭行為，損害了其他經營者的利益，破壞了現有的市場競爭秩序，應該都可以適用《反法》來解決問題。

    關于《反法》第二條的適用，前一段時間有很多專家持批評的態度，認為適用過多，是濫用了，但是我認為該用的時候還要用，只要符合我們立法的目的，符合該條款的適用要件。從《反法》第二條的規定，結合最高人民法院的有關解釋，一般認為反法第二條的適用要符合三個條件：第一是法律對該競爭行為未作出特別規定；第二是其他經營者的合法權益因該競爭行為受到損害；第三是該競爭行為違反誠信原則和商業道德。

    剛才吳韜教授也提到，這個商業道德到底怎么判斷，這確實是難題。但我想只要對《反法》的立法目標和所謂正常市場競爭模式有正確的認識，是可以解決這個問題的。例如本案直播平臺的挖角行為，顯然是符合《反法》第二條的適用條件：第一，利誘了競爭對手辛苦培養的極具商業價值的主播。朱浩初做主播時沒啥人氣，只有幾十個人看；簽約之后，魚趣公司、斗魚公司及其關聯公司對朱浩進行了多種形式的推廣，包括平臺推薦、官方微博和微信推送、合作媒體網站宣傳、商業活動安排等，讓他迅速在一年之內集聚了極大的人氣，高峰時有100多萬人同時在線觀看。第二，損人利己。被告明知朱浩是競爭對手簽約培養的主播，而且人氣極高，是游戲直播平臺的核心競爭資源，合同尚未到期，卻采取不正當競爭手段，即高薪利誘（朱浩初做主播時，月薪只有2500元，成為斗魚簽約主播后年薪400萬元。據報道，全民TV平臺是以年薪1千萬的高薪挖角成功）其到自己的直播平臺進行相同游戲“爐石傳說”的直播和解說。這種通過高薪方式快速聚集相關領域優秀人才的手段是一種高效的投資和競爭方式，有利于企業的發展。該“挖角”行為的后果就是讓自己獲取競爭優勢和不正當利益，并使他人的競爭力和合法權益受到損害。因此，直播平臺的“挖角”行為違背了商業道德，對特定商業秩序構成擾亂，其行為應受《反法》第二條的規制。

    來源：微信公眾號（IP穎響力）